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REVISIÓN FINAL DEL DECRETO SUPREMO N° 019-2020-EM, DECRETO SUPREMO QUE MODIFICA EL REGLAMENTO DE PROTECCIÓN AMBIENTAL PARA LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN MINERA
Título Preliminar
Art. Único. Definiciones
8. Componente Minero de la Etapa de Exploración.
a) Componente Principal de la Etapa de Exploración.
En este punto la modificación elimina la mención de las “calicatas” como un componente principal de la etapa de exploración.
La calicata[1] “es la excavación de un pozo prueba para observar directamente la superficie de un terreno y tomar una muestra para analizar la composición y naturaleza del suelo. El principal objetivo es realizar un reconocimiento geotécnico del terreno, para evaluar si está en condiciones para el uso al cual está destinado (minería, siembra, construcción, etc.). Los hoyos de prueba tienen como finalidad analizar la estratificación; por ende, deben ser lo suficientemente profundos para ello. La excavación suele ser cuadrada y debe permitir la entrada de algunas personas en su interior”.
“La excavación se lleva a cabo mediante métodos mecánico estándares, como por ejemplo: palas retroexcavadoras. La profundidad de las calicatas depende del alcance de la exploración; está limitada por el nivel freático del suelo. Es decir, la altura del pozo dependerá de la distancia a la que está el agua en el subsuelo, con la superficie del terreno como referencia. A veces la profundidad no supera 5 metros; en casos excepcionales alcanza 10 metros”[2].
Se está eliminando como componente de la etapa de exploración, como técnicamente se considera a la “calicata”, para incluirla desde ahora como parte del proceso de cateo y prospección, tal como se puede evidenciar en el art. 10 de la propuesta de modificación. Como sabemos la etapa de cateo y prospección, no requiere permisos ni de la población ni de las comunidades según nuestro ordenamiento. Ello permitiría que se pueda causar mayor disturbación en las tierras y territorios de propiedad o en posesión ancestral de nuestras comunidades y pueblos originarios, afectado el derecho a la propiedad comunal, y su derecho a la consulta previa, más aún cuando se sabe que las calicatas y trincheras para la actividad minera, se realizan con retroexcavadoras que son maquinaria pesada, lo que perturba a los propietarios y poseedores en su vida cotidiana, en su cultura, costumbres y actividades económicas, con lo que se estaría agudizando la posibilidad de desatar mayor conflictividad social.
Art. 6. Proyectos vinculados
Creemos que es una modificación que aporta en positivo al actual articulado, salvo en el numeral 3) del agregado, cuando establece que “la presencia de un proyecto genera impactos ambientales sinérgicos o acumulativos en el otro”.
Si nos referimos a un Reglamento de Exploración ambiental, el riesgo más que en el impacto en “el otro” proyecto vinculado, está en los impactos ambientales sinérgicos o acumulativos que se pueden generar en la zona de influencia directa e indirecta, que involucra ambiente y personas, tal como están definidas en los numerales 4 y 5 del artículo único del Título Preliminar del reglamento vigente, y eso es lo que debiera indicarse en el articulado.
Art 10: Actividades de cateo y prospección
El art. 10 agrega como actividades de cateo y prospección a las “calicatas, implementación de trincheras y otras técnicas similares”, en concordancia con la modificación planteada en el Artículo Único. Definiciones. Es decir, incluye a las “calicatas” como actividades de cateo y prospección, que no requieren de contar ni con certificación ambiental ni con permisos de las comunidades y poblaciones que se encuentran en la zona de influencia directa.
Es evidente como ya hemos definido de las “calicatas”, que si importan disturbaciones de las tierras y territorio que pueden afectar campos de cultivo, viviendas, zonas de importancia cultural y/o religiosa, de comunidades y poblaciones y que deben ser consideradas como parte de las actividades de exploración para exigir que se requiera tanto certificaciones ambientales como permisos de uso superficial de tierras de las comunidades y poblaciones locales para su realización.
También es importante considerar que las calicatas sean parte de la etapa de exploración, por el hecho de que en el cateo y la prospección, no hay una exigencia de retornar a su estado original las tierras y territorios disturbados, lo que si ocurre con las exigencias planteadas en la etapa de exploración.
Además de lo indicado, en el numeral 10.1 de la pre publicación, se señala que las actividades de cateo y prospección incluyen calicatas, trincheras y otras técnicas similares. algo que no está establecido como tal en la Ley General de Minería, menos aún no se establece restricciones o limitaciones que impidan afectar el terreno, puesto que no requiere de una Certificación Ambiental. Cabe señalar que hay tecnologías modernas que son costosas sí para el empresario, pero que se podrían aplicar y así no se vería afectado el terreno. Además, ¿quién asume la responsabilidad si se realizan calicatas de 5 o 10 m, trincheras de unos 50 m sin autorización del propietario y sin que se obligue a dejarlo en su estado original ?...
No se trata de poner “trabas” a las inversiones, se trata de priorizar a las comunidades y poblaciones cuyas tierras y territorios pueden ser afectados, y prevenir conflictos socio ambientales generados por decisiones que no toman en cuenta las preocupaciones de las personas, sino priorizan sólo las inversiones sin medir sus impactos en derechos fundamentales como la propiedad y colectivos como la propiedad comunal, y el derecho al desarrollo.
Art. 16: Alcance
Cuando estamos en un momento en el que están en cuestión los organismos reguladores de actividades como la minería e hidrocarburos luego del desastre de la deflagración en Villa El Salvador, y cuando se cuestiona que sigamos hablando de “tramitología” para buscar “desregular” que fue en la práctica lo que ocurrió en ese lamentable caso, lo que plantea este artículo es más de lo mismo, Se elimina la frase “como mínimo”, cuando se habla de “cumplir con las medidas contempladas en el presente título (…)”, y además agrega al final del artículo: “según corresponda a las características de cada proyecto de exploración.
Es decir, cierra las exigencias a las operaciones de exploración minera, a lo establecido en esta norma que solo es un Reglamento Ambiental, y además las adecúa según las exigencias de cada proyecto de exploración, restando rigurosidad y certidumbre cuando hablamos de instrumentos de Gestión Ambiental.
Artículo 26. Protección y conservación de especies de flora o fauna y sus ecosistemas.
(Artículo agregado a la versión de la pre publicación del Decreto Supremo)
Las actividades de caza, pesca y recolección de especies de flora y fauna silvestre y su conservación en cautiverio, dentro del área del proyecto se encuentran prohibidas de acuerdo a la legislación de la materia, salvo que se cuente con la autorización de las entidades competentes, cuando corresponda.
Si bien se puede entender que se trata de una prohibición para quien tiene el derecho de concesión, en éste caso, la autorización de inicio de actividades de exploración, siempre que haya acuerdo previo y/o consulta previa, genera también la limitación a los propietarios de las tierras superficiales, individuales y/o colectivas, de la realización de las actividades económicas o de cuidado que pudieran estar efectuando, sea para autoconsumo, sustento económico, o conservación.
Se trata de un límite a la propiedad que si bien en la práctica las empresas puedan haber estado ejerciendo, se legaliza con éste artículo, brindando con ello mayores atributos al derecho de concesión otorgado al titular minero, en desmedro del propietario del terreno superficial que ve afectada su actividad económica y el sustento familiar, además del riesgo que implica para las comunidades y poblaciones, no poder mantener ejercer su labor de cuidado de la naturaleza en las zonas protegidas o que puedan ser de “culto” o “sagradas para ellos”, o de importancia para su salud, por sus creencias ancestrales y por brindarles hierbas medicinales de importancia por sus propiedades.
Son decisiones que no consideran los modos de vida de nuestros pueblos indígenas u originarios, incluyendo comunidades campesinas y nativas, una perspectiva intercultural, y los riesgos y limitaciones que se puedan ejercer a la seguridad alimentaria de las comunidades y poblaciones locales, y su sustento económico.
Art. 39: Cronograma de ejecución
Respecto al cronograma de ejecución de las actividades de exploración minera, en caso se requiera su ampliación, en el Reglamento vigente se establece que hasta por 6 meses adicionales, puede hacerlo con la sola comunicación previa, y luego añade el supuesto de ampliación por 12 meses adicionales, para lo que aplica el procedimiento previsto para modificaciones que generen impactos ambientales negativos no significativos, y la ampliación mayor requería la MODIFICACION del Estudio Ambiental aprobado.
En la modificación del reglamento en este artículo, ahora se puede ampliar (cambia el verbo de “requerir ampliar” a “amplíe”, como un hecho) el cronograma hasta por 12 meses adicionales, con los 6 meses más que se han sumado, con una simple comunicación previa, la que incluso debe contener la actualización de los períodos de ejecución y cumplimiento de cada actividad programada en el cronograma inicial.
Esta nueva flexibilización administrativa facilita una ampliación práctica de la etapa de exploración minera sin que haya una fiscalización ambiental de por medio de parte de la OEFA y la presentación de una evaluación ambiental, por los riesgos que ello implica.
Con estas consideraciones propondríamos más bien que el MINEM emita una tipificación de infracciones en la etapa de exploración minera en que las empresas podrían incurrir, para hacer el seguimiento respectivo y establecer las sanciones correspondientes.
Artículo 40. Silencio administrativo.
(Artículo agregado a la versión de la pre publicación del Decreto Supremo)
Los procedimientos de aprobación y modificación de los instrumentos de gestión ambiental para las actividades de exploración minera están sujetos al silencio administrativo negativo, salvo la FTA que está sujeta al silencio administrativo positivo. En este último supuesto, de operar dicho silencio, la Autoridad Competente debe informar en un plazo no mayor de 3 días hábiles de ello, a la Autoridad de Fiscalización Ambiental para las acciones de supervisión y fiscalización respectiva adjuntando el expediente de la FTA; sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la primera autoridad, conforme a lo establecido en el TUO de la Ley N° 27444, y de las responsabilidades que resulten aplicables al (los) respectivo (s) funcionario (s) o servidor (es) público (s).
Se trata de un nuevo artículo incluido en la versión final del Decreto Supremo. Introduce la aplicación del silencio administrativo positivo, según los criterios que se establecen para de aplicación la Ficha Técnica Ambiental (FTA), que según los “Lineamientos y Criterios para la aplicación de la FTA” (D.S. 042-2017-EM, R.M N°108-2018-MEM/DM) son:
- Cuando la exploración sea con menos de 20 plataformas
- La disturbación no sea mayor a 10 has
- No incluya poblaciones de ningún tipo, y éstas estén a una distancia que no les afecten los impactos
- No haya presencia de pueblos indígenas.
- No se ubique en zonas de cultivo o con presencia arbórea.
- Mantenga una distancia mínima mayor a 100 m de tierras de protección y/o bosques primarios.
- Mantenga una distancia mínima mayor a 100 m de la huella máxima de glaciares.
- Mantenga una distancia mínima mayor a 50 m de un cuerpo de agua, en relación a las plataformas.
- No se intervengan cuerpos de agua con la instalación de algún componente auxiliar.
- No se ubiquen en áreas naturales protegidas y/o sus zonas de amortiguamiento.
- No se ubiquen en ecosistemas frágiles.
- No involucren a sitios arqueológicos identificados de acuerdo al informe de reconocimiento arqueológico a nivel superficial.
- No se ubique en áreas de actividades de explotación minera.
- No se ubique en zonas de exploración cuyo cierre no haya sido acreditado.
Respecto al proyecto de exploración, se estima que el tiempo promedio de duración de las FTA es de 12 meses, pudiendo sustentar hasta un máximo de 24 meses en función a las características particulares del proyecto.
Las FTA son una forma de simplificar administrativamente y facilitar ambientalmente las exploraciones mineras que no están consideradas en el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
La inquietud por dicha modificación, es porque en la práctica se incentivan las actividades de menor envergadura en impactos, evitando la aplicación de los Estudios de Impacto Ambiental semi detallados, según lo establecido en la categoría II, definida en la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
Asimismo, las FTA son un mecanismo que sólo considera un taller “participativo” informativo con la convocatoria de “autoridades locales y comunales”, obviando la aplicación del derecho a la consulta previa en el caso de pueblos indígenas u originarios, contraviniendo el Convenio 169 de la OIT y la propia Ley de Consulta Previa, independientemente que el sector energía y minas solo aplique la consulta en las resoluciones de inicio de mero trámite, como la de inicio de actividad de exploración.
El riesgo adicional a ésta simplificación, es que se fomenta que se puedan presentar FTA diferentes en una misma área, puesto que entre los criterios que se establecen para su aplicación, no figura el establecimiento de proyectos en áreas contiguas, que pueden ocasionar impactos acumulativos, posibilitando lo cuestionados “distritos mineros”, con los graves consecuencias que ello conlleva para las poblaciones y/o pueblos indígenas locales y para los ecosistemas y cuerpos de agua en la zona de exploración minera.
Artículo 44. Participación Ciudadana para los proyectos de exploración que aplican a la FTA
(Agregados en artículos modificados de la primera propuesta)
Se requiere mencionar que los proyectos que aplican a la FTA deben incluir las DIAs –no sólo EIAs- con mecanismos diferenciados, pero siempre incluir mecanismos de participación ciudadana directa.
El artículo 44.6 que finalmente ha quedado en el D.S. modificado, elimina la exigencia planteada en el anterior artículo 44.1 al titular minero, de presentar con la FTA, la relación de autoridades así como de titulares de terrenos superficiales del área del proyecto de exploración. Ello evita que la autoridad competente pueda conocer con anticipación la convocatoria realizada al denominado taller participativo, y evaluar si hay otras personas que deberían estar presentes en el citado taller, lo que conlleva a la posibilidad de manipular la relación de asistentes de parte del titular minero.
En el artículo 44.3, se indica que en caso se realice en terrenos eriazos o de propiedad del titular la actividad de exploración, éste puede ejecutar cualquier otro tipo de mecanismo de participación ciudadana. El tema es que la gran mayoría de proyectos mineros aducen que se encuentran en terrenos eriazos, sin embargo en su mayor parte son lugares con ecosistemas frágiles conformados por bofedales, lagunas o humedales, páramos andinos, entre otros, y también en muchos casos son territorios de comunidades campesinas o nativas, que de manera prepotente y sin ningún criterio técnico son declarados como tierras eriazas, pues hay marcos normativos como la Ley 30230 y el Decreto Legislativo 1333 que lo favorecen.
Al declarar como tierras eriazas algunas de estas tierras de propiedad comunal o de ecosistemas frágiles captadores de recursos hídricos, también se pone en riesgo el acceso al agua que constituye un derecho humano, por lo que no debiera omitirse la realización de mecanismos de participación ciudadana directa de la población local, porque son quienes conocen mejor sus territorios y saben la importancia de los ecosistemas, las fuentes que captan recursos hídricos, y los límites de sus territorios comunales, y sólo siendo reconocidos como parte de las zonas de influencia directa e indirecta del proyecto, e informados previamente de los talleres y del proyecto, y participando de los talleres, ellos y ellas pueden conocer las pretenciones del proyecto y ejercer la defensa de sus derechos, de ser el caso, evitando de esa manera mayor conflictividad social.
Si se limitan los mecanismos de participación ciudadana como se pretende con los talleres, a meros avisos en radio o publicaciones en diarios locales a los cuales no toda la población tiene acceso, lo que se estará haciendo, antes que flexibilizar los procesos administrativos es generar mayor conflictividad social, lo que finalmente además de repercutir en la vida de las poblaciones y comunidades afectadas, también repercute en las inversiones de las empresas.
En resumen, la modificatoria del inciso a) del art. 44.3 trasgrede y limita el derecho constitucional a la participación ciudadana, cuando señala que en caso que el proyecto se realice sobre terrenos eriazos, el titular minero puede ejecutar otro mecanismo como avisos radiales o publicación en diarios locales.
Finalmente en el art. 44.4, se plantea que ante la suspensión por caso fortuito o fuerza mayor, se puede reprogramar el taller participativo de la FTA, o hacer uso de otro mecanismo de participación. Es la misma situación que hemos cuestionado en el caso del artículo 44.3, que se desnaturaliza el taller al realizarse por radio u otro, pues no cumple la función de llegar con certidumbre a las autoridades, a los dirigentes de las comunidades y poblaciones, y no permite sea efectivo el mecanismo “participativo” del taller, así como la necesaria consulta previa en el caso de los pueblos indígenas u originarios, los cuáles se estarían desnaturalizando.
Art. 56. Comunicación previa
(Agregados en artículos modificados de la primera propuesta)
La comunicación previa se establece para casos en que no es necesario contar con la aprobación de modificatoria de un EIA o DIA, pero en las modificatorias propuestas para este artículo, se observan supuestos que han generado conflictos sociales y ambientales por no ser parte de la modificatoria de un EIA o DIA, por lo que no deberían formar parte de la modificatoria planteada:
l) Variación en el número, longitud, azimut e inclinación de los sondajes dentro de las plataformas: siempre que no modifiquen el cronograma, ni el número de plataformas aprobadas en el EIA. ¿Qué pasaría con un sondaje que llegue a las aguas subterráneas?
¿Qué Evaluación Ambiental respaldaría en caso de producirse un daño ambiental que luego pasa a una etapa de explotación minera?
o) Perforaciones en el área de minado del EIA aprobado en el régimen de tránsito a la explotación. ¿Cómo puede la autoridad competente garantizar que el proyecto de exploración está en tránsito a la fase de explotación y que se realice perforaciones adicionales?
q) Otros que mediante Decreto Supremo establezca el MINEM, previa opinión favorable del MINAM.
Al respecto, sería saludable revisar los supuestos planteados, y que se realice una evaluación con el MINAM de todos los supuestos con sus restricciones en base a todos los acontecimientos en las actividades de exploración minera hasta hoy en día, y así evitar más daños ambientales en nuestro país.
Asimismo, se elimina el art. 56.2 que establecía el supuesto de presentación del titular minero de una comunicación previa cuando no corresponda, lo que establecía que no podrán aplicarse hasta la aprobación de la modificación del EIA. Ahora se facilita la continuidad en la aplicación del EIA con esta modificación.
Art. 58. Desarrollo de proyectos en áreas donde previamente se ejecutaron actividades de exploración minera
(Agregados en artículos modificados de la primera propuesta)
Las modificaciones a los artículos 58.1 y 58.2 incluyen en las modificaciones realizadas salvedades justificadas con la sola presentación de declaraciones juradas que permiten, por un lado la continuidad de las actividades de exploración sin la fiscalización previa de parte de la autoridad competente del Instrumento de Gestión Ambiental o su modificación, o la ampliación del número de plataformas de exploración.
Esta situación implica un grave riesgo en pro de la simplificación administrativa. Se debe fiscalizar el cierre total o parcial de plataformas y/o componentes, o la ejecución de las plataformas autorizadas “in situ” de parte de la autoridad de fiscalización ambiental, pues la realidad nos demuestra que las empresas no vienen cumpliendo en la práctica con aquello que declaran, situación que implica un serio riesgo para la vida y salud de las personas y el ambiente, más aún cuando el impacto en una eventual ampliación de plataformas, sería mayor, con los riesgos que ello conlleva.
Artículo 60. Obligación de cierre
En el inciso 60.3 se deja a consideración del titular minero la posible implementación de una medida de “compensación” del área afectada, señalando que “las áreas a rehabilitar serán aquellas afectadas por las actividades realizadas excepto aquellas ocupadas por obras que tendrán uso futuro..., y en cuyo caso se implementará alguna medida de compensación propuesta por el titular minero, la misma que será comunicada a la autoridad ambiental.”
En principio la lógica del principio “contaminador – pagador” no soluciona el impacto generado en el ambiente con una “compensación” económica. En el Reglamento vigente, se planteaba que la compensación era la forestación de “un área vecina con especies nativas”, y ahora se circunscribe a un tema económico lo que no permite la remediación y recuperación del ecosistema afectado.
En todo caso, teniendo en cuenta esa perspectiva, en el EIA o DIA que se aprueba se conoce la ubicación y dimensión de una área afectada que no será ocupada por obras, por lo que, debiera señalarse en este instrumento qué medida de compensación se tiene previsto, y con el apoyo de los mecanismos de participación ciudadana en el proceso de evaluación por la autoridad competente, el titular debe tener el compromiso inicial de dicha medida de compensación ambiental estimando el costo económico y/o la medida ecológica/ambiental a tomarse, y en caso que el titular no pueda implementarlo, el monto debe ser depositado al Estado para su implementación, y así no se deje un Pasivo Ambiental Minero o tierras productivas y/o ecosistemas afectados sin recuperación.
Este y otros incumplimientos conllevan a la necesidad de incorporar otros artículos de índole económico en caso de incumplimiento del titular minero en el cierre adecuado de las actividades de exploración minera.
Artículo 62. Exclusión de cierre de labores
No tiene sustento técnico colocar en un Decreto Supremo que se pueden excluir del cierre de labores mineras a las plataformas de exploración. Las plataformas comprenden las perforaciones mineras, lodos de perforación, entre otros. Y constituye un atentado ambiental, por ejemplo, que perforaciones en las plataformas de exploración, por donde a largo plazo fluiría agua con contenido metálico, se deje a merced de la población para un posible uso. Más aún cuando existan los lodos de perforación “enterrados” muy cerca a estas perforaciones.
Art. 68. Informe de Cierre del Proyecto de Exploración
(Agregados en artículos modificados de la primera propuesta)
En este artículo no se ha establecido la publicación y disposición pública del informe de cierre del proyecto de exploración para conocimiento del público interesado.
Era importante, como lo plateamos en nuestras observaciones a la pre publicación, tener la opinión técnica del OEFA, y conocerla públicamente, respecto de este artículo propuesto, evaluando los plazos que se le otorga para verificar el cumplimiento de las labores de cierre, y las posibilidades técnicas y económicas que tiene para asumir dicha tarea en los tiempos que se le exigen.
Sin embargo, si bien es importante haber establecido plazos mas efectivos para la acción fiscalizadora de OEFA, y haber planteado prioridades en caso de proyectos con garantías constituidas y los que se encuentran en zonas de conflicto socio ambiental, se debe prever la realización efectiva de las fiscalizaciones “in situ” de los demás proyectos, según lo indica el nuevo art. 68.4., estableciendo acciones efectivas para el incumplimiento de la constitución de garantías previstas en el art. 67 del Reglamento.
Lima, 9 de agosto de 2020.
Javier Jahncke Benavente
Equipo Técnico
Comisión Episcopal de Acción Social – CEAS
(Agradecemos los aportes técnicos de la Ing. Mary Chávez Quijada)
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